Author: C031212
Last saved by: Magda Walquiria Ferreira da Silva
Company: TST

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-429700-56.2003.5.09.0007 - FASE ATUAL: E-ED

PROCESSO Nº TST-RR-429700-56.2003.5.09.0007 - FASE ATUAL: E-ED

A C Ó R D Ã O
SDI-1
RMW/rlc

RECURSO  DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. INCORPORAÇÃO DE ANUÊNIOS ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS PRATICADOS. SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO INCIDENTE. Ressalvado o entendimento pessoal da Relatora, é total a prescrição incidente sobre pretensão à incorporação de anuênios e percentuais de horas extras praticados, com fundamento em norma interna revogada por acordo coletivo de trabalho superveniente, na esteira das Orientações Jurisprudenciais 175 e 242 da SDI-I do TST.
Recurso de embargos conhecido e provido.
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. FERROVIÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. ART. 71, § 4º, DA CLT. O art. 238, § 5º, da CLT tão-somente prevê o cômputo, na jornada do ferroviário inserido na categoria de que trata a alínea "c", do art. 237, do tempo destinado a refeições, quando realizadas durante as viagens, seja em deslocamento, seja em paradas nas estações, excepcionando, para essa categoria de trabalhadores, o tempo assim destinado, da regra geral do art. 71, § 2º, da CLT, segundo a qual "os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho". A lapso de tempo computado na duração do trabalho não pode ser imputada eficácia própria ao conceito jurídico de "intervalo". Não contemplada, no art. 238, § 5º, da CLT, privação ou limitação do direito à fruição do intervalo para repouso assegurado ao empregado, a sua supressão pelo empregador, na espécie, comporta a sanção preconizada no art. 71, § 4º, da CLT. Precedentes.
Embargos conhecidos e providos, no tema.
HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL NOTURNO QUITADOS. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO. ABATIMENTO GLOBAL. Esta Subseção Especializada em Dissídios Individuais, ao julgamento do E-ED-RR-322000-34.2006.5.09.0001, de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, revendo posicionamento anterior, deliberou no sentido de que o abatimento das horas extras pagas não se limita ao mês da apuração, devendo ser integral, com o cômputo, para tal fim, da totalidade das horas extras comprovadamente quitadas no período do contrato de trabalho não alcançado pelos efeitos da prescrição.
Embargos conhecidos e não providos, no tema.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-429700-56.2003.5.09.0007, em que são Embargantes SIDNEY DE CARVALHO e ALL - AMÉRICA LATINA LOGÍSTICA DO BRASIL S.A. e Embargados OS MESMOS.

Contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra do eminente Ministro Renato de Lacerda Paiva, em processo oriundo da 9ª Região, mediante o qual foi parcialmente conhecido e provido o recurso de revista interposto pela reclamada (fls. 493-514), bem como rejeitados os embargos declaratórios por ela opostos (fls. 522-5), ambas as partes interpõem recursos de embargos, o autor, às fls. 527-34 e a ré, às fls. 538-46.
Impugnações às fls. 578-9, pela reclamada.
Autos não remetidos ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RI/TST).
É o relatório.

V O T O

A) RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA

I - CONHECIMENTO
1.	PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Os embargos são tempestivos (fls. 526 e 538), a representação regular (fls. 484-6), depósito recursal efetuado (fl. 547) e custas processuais recolhidas (fl. 306).

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
INCORPORAÇÃO DE ANUÊNIOS ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS PRATICADOS. SUPRESSÃO POR NORMA COLETIVA. ALTERAÇÃO CONTRATUAL. PRESCRIÇÃO INCIDENTE
Na matéria objeto da insurgência, o recurso de revista interposto pela reclamada não foi conhecido pela Turma, ao entendimento de que inaplicável à espécie a prescrição total, nos moldes da Súmula 294/TST, aos seguintes fundamentos:

"3 - PRESCRIÇÃO. SUPRESSÃO DE PARCELAS POR ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. APLICAÇÃO DA SÚMULA/TST Nº 294
CONHECIMENTO
Sustenta a recorrente que deve ser declarada a prescrição total do direito do autor quanto ao pagamento de anuênios e adicionais de horas extras de 100% e 150%. Afirma que esses pagamentos eram feitos com base no Plano de Benefícios e Vantagens existentes no período da RFFSA e que foram suprimidos em maio de 1997, por força de acordo coletivo de trabalho. Afirma que essas parcelas não são previstas em lei, portanto, passíveis de aplicação da Súmula/TST nº 294, que entende contrariada. Indica divergência de teses.
O Tribunal Regional expôs a seguinte fundamentação sobre o tema:

‘4. PRESCRIÇÃO - ENUNCIADO 294
Pretende a recorrente declaração de prescrição total do direito de ação relativamente aos adicionais de extras praticados, incorporação do anuênio ocorrida em face do previsto em ACT firmado em junho/97 e a transferência anterior a março/97, sob argumento, em suma, de que a alteração contratual decorreu de ato único do empregado perpetrado há mais de dois anos do ajuizamento da ação.
Sem razão.
(...).
No que se refere ao pedido de diferenças pela incorporação do anuênio e o adicional de horas extras praticados, o que deve ser sopesado é que o direito perseguido está fundamentado em norma interna, que foi alterada através de norma coletiva, cujo suposto descumprimento afeta as parcelas devidas no período imprescrito.
A alteração contratual a que se refere o enunciado da Súmula 294, do TST, enseja interpretação restrita, ou seja, diz respeito apenas a direitos pactuados de forma singular, integrantes do contrato entre as partes, porquanto daí decorre a 'alteração do pacto' aludido no enunciado.
A hipótese dos autos diz respeito a situação diversa, onde se discute a validade ou não de instrumento normativo, a afetar o contrato do reclamante, em período assegurado pela prescrição qüinquenal. Assim, não obstante a postulação da inicial diga respeito a nulidade de normas convencionais que vão além do período imprescrito, a situação enseja adequação ao período imprescrito, e não prescrição total como alegado pela reclamada, até porque, o objeto da negociação coletiva, diz respeito a direito assegurado por lei (art. 7°, XIV, CF), cabendo análise a respeito da adequação ou não da norma coletiva ao regramento legal.
Pelo que, nada a reparar.’ (fls. 341/342) .

Não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que as decisões transcritas nas razões de revista, bem como a Súmula/TST nº 294 não se prestam para a demonstração de dissenso. As decisões de fls. 374/375 e 375, a teor do disposto na alínea -a- do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, porque originárias de Turmas desta Corte. A primeira de fls. 374, bem como a referida súmula, porquanto inespecíficas, eis que não se contrapõem a tese do Tribunal Regional no sentido de que a hipótese dos autos não é de alteração dos direitos pactuados de forma singular, mas de situação diversa, na qual se discute a validade ou não dos instrumentos normativos que alteraram o plano de benefícios e vantagens instituído na empresa, circunstância que afastaria a arguição de prescrição total. Incidência da Súmula/TST nº 296, inciso I.
Destarte, não conheço do recurso de revista." (fls. 498-9)

Ao julgamento dos declaratórios opostos pela reclamada, consignou a Turma julgadora, às fls. 523-4:

"(...)
Da leitura acurada do acórdão embargado, extraem-se os fundamentos declinados por esta Turma para não conhecer do recurso de revista da reclamada no tema. Com efeito, restou explícito o entendimento pelo qual não se aplicaria a Súmula/TST nº 294 (primeira parte) à hipótese dos autos, eis que não se trata de alteração do pactuado, mas sim de situação em que se discute a validade ou não dos instrumentos normativos que alteraram o plano de benefícios e vantagens instituídos na empresa, circunstância que afastaria a prescrição total arguida pela reclamada.
É o que se extrai da decisão embargada, às fls. 498v/499v:
(...)
Significa dizer que estão claras as razões pelas quais esta Corte não conheceu do apelo. Repise-se, a tese da Turma é expressa, no sentido de que não se trata de alteração do pactuado."

O embargante sustenta fulminada pela prescrição total a pretensão relativa à incorporação de anuênios e percentuais de horas extras superiores ao mínimo legal praticados, na forma da Súmula 294/TST, à alegação de que "não se discute nos autos a existência e validade do acordo coletivo de trabalho que alterou a forma de pagamento dos anuênios e adicionais de horas extras de 100% e 150%, mas sim, se discute a nulidade da alteração havida". Refere circunscrita a controvérsia à alteração do contrato de trabalho do reclamante pela superveniência de acordo coletivo, a atrair a incidência da prescrição quinquenal total. Indigita contrariedade à Súmula 294/TST e transcreve aresto para demonstração de dissenso pretoriano (fls. 538-46).
O aresto colacionado, oriundo da Sexta Turma desta Corte (RR-1985300-92/2002.5.09.0016, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 09.11.2010), é válido e específico, rendendo ensejo ao conhecimento do recurso de embargos, na medida em que alberga, ao exame da mesma matéria, tese divergente da esposada na decisão embargada. Passo a transcrevê-lo:

"PRESCRIÇÃO. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS PREVISTOS EM ACORDO COLETIVO. REDUÇÃO POR ACORDO COLETIVO POSTERIOR. SÚMULA Nº 294/TST. Os adicionais de horas extraordinárias, instituídos por norma coletiva, estão sujeitos à prescrição total e não parcial, nos termos da Súmula nº 294 do C. TST. Recurso de revista conhecido e provido."

Conheço, por dissenso jurisprudencial.

II - MÉRITO

Fundam-se, os pleitos deduzidos de incorporação de anuênios e percentuais de horas extras praticados, considerando o quadro fático delineado pela Corte de origem, na circunstância incontroversa de que "o direito perseguido está fundamentado em norma interna, que foi alterada através de norma coletiva" (fl. 341).
Tratam-se, sem dúvida, de pedidos de prestações sucessivas decorrentes de alteração do pactuado que, todavia, cuidam de parcelas não assegurada por preceito de lei. Ressalvado o entendimento pessoal desta Relatora, a hipótese comporta a incidência da prescrição total, na esteira da jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior, hoje sedimentada nas Orientações Jurisprudenciais 175 e 242 da SDI-I do TST, cujo teor é o seguinte:

"COMISSÕES. ALTERAÇÃO OU SUPRESSÃO. PRESCRIÇÃO TOTAL. A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula nº 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei."

"PRESCRIÇÃO TOTAL. HORAS EXTRAS. ADICIONAL. INCORPORAÇÃO. Embora haja previsão legal para o direito à hora extra, inexiste previsão para a incorporação ao salário do respectivo adicional, razão pela qual deve incidir a prescrição total."

Sujeitam-se, portanto, não à exceção albergada na parte final da Súmula 294/TST, mas à diretriz geral enunciada nesse verbete, segundo o qual, "tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei."
Ante o exposto, impõe-se o provimento do recurso de embargos para, pronunciada a prescrição total das pretensões relativas à incorporação dos anuênios e percentuais de horas extras alterados pelo Acordo Coletivo de Trabalho firmado em 1997, excluir da condenação as respectivas diferenças.

B) RECURSOS DE EMBARGOS DO RECLAMANTE

I - CONHECIMENTO
1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos embargos, consideradas a tempestividade do recurso (fls. 515 e 527) e a representação regular (fl. 13), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
2.1. FERROVIÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. ART. 71, § 4º, DA CLT
A Turma deu provimento ao recurso de revista patronal para excluir da condenação o pagamento das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada e reflexos. Eis o teor do acórdão embargado, às fls. 505-7, in verbis:

"10 - HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. FERROVIÁRIO MAQUINISTA.
CONHECIMENTO
A recorrente sustenta que a condição de maquinista do autor exclui o direito ao pagamento do intervalo intrajornada. De outra parte, caso outro seja o entendimento, entende que a condenação deve ser limitada ao pagamento do adicional respectivo, porque a hora normal já se encontra remunerada. Aponta violação ao artigo 71, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho e conflito pretoriano.
Eis a fundamentação do Tribunal Regional sobre o tema:

‘10. INTERVALO INTRAJORNADA
A reclamada pretende ver afastada a condenação ao pagamento de horas extraordinárias decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, sustentando que o autor estava adstrito à regra estatuída no art. 238, § 5°, da CLT, haja vista exercer a função de maquinista. Diz, ainda, que a condenação deve ser restrita ao adicional. Pugna pela exclusão da parcela ou limitação ao pagamento do adicional. Mantida a decisão, pugna pela exclusão dos reflexos.
A disposição do parágrafo 5° do artigo 238 da CLT não é incompatível ou excludente da regra posta no parágrafo 4° do artigo 71 da CLT, esta, base do pedido do reclamante.
A norma do parágrafo 5° do artigo 238 da CLT, na disposição geral, é absolutamente correspondente com a previsão do parágrafo 2° do artigo 71 da CLT. A exceção prevista para a categoria 'c', constante do parágrafo 5° do artigo 238, qual seja, cômputo, como de serviço, do tempo de refeição (portanto usufruído) em viagem ou nas estações, é regra que só acresce vantagem, pois, em princípio, pela regra geral do parágrafo 2° do artigo 71 da CLT, não seria computado em jornada, eis que independente do local, teria o empregado usufruído o intervalo.
Além do exposto, a hipótese que se cuida nos autos não se amolda àquela preconizada no parágrafo 5° do artigo 238 da CLT. Como já destacado antes, a pretensão do autor é de recebimento, como extra, do tempo de intervalo não usufruído (artigo 71, parágrafo 4° da CLT), ao contrário do que preconiza o parágrafo 5º do artigo 238 que trata de intervalo usufruído junto a estações ou em viagem - sem especificar tempo, entretanto.
A reclamada entende, ainda, que o § 4° do art. 71, da CLT, prevê o pagamento apenas do adicional de horas extras em relação ao período do intervalo não usufruído.
Sem razão.
Determina o art. 71, § 4°, da CLT, que o período do intervalo não concedido deve ser remunerado com acréscimo mínimo de 50%, não se podendo falar, portanto, em pagamento apenas do adicional de horas extras.
Esta remuneração não se confunde com o salário pago pelo labor realizado durante o intervalo ou pelas horas extras excedentes da jornada diária, pois visa ressarcir o obreiro pelo tempo não usufruído do intervalo e não pelo tempo trabalhado.
Sobre a matéria, dispõe a Orientação Jurisprudencial n° 307 da SDI-I do TST: 'Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei n" 8923/1994. Após a edição da Lei nº 8923/1994, a não concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).'
Por fim, requer a recorrente que sejam excluídos os reflexos deferidos, por entender que a parcela detém natureza indenizatória.
Data venia, clara a natureza salarial da parcela, o que tomam devidos os reflexos já destacados pelo juízo de primeiro grau.
Mantenho.’ (fls. 353/355).

Contudo, essa conclusão do TRT discrepa da segunda jurisprudência colacionada às fls. 413, originária do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, publicada no DOESP de 18/07/2000, nestes termos:

‘HORAS EXTRAS - MAQUINISTA - ART. 71, § 4º - DA CLT - INAPLICABILIDADE FRENTE AO § 5º DO ART. 238 DA CLT - Pessoal de equipagens de trens, incluídos os maquinistas, têm regulamentação específica em relação ao intervalo intrajornada, porquanto tomam refeições nas próprias composições ferroviárias, fazendo-se substituir pelo auxiliar, ou nas paradas em estações existentes durante o trajeto, computando a integralidade desse tempo como de efetivo serviço (§ 5º do art. 238 da CLT), mesmo tendo existido o descanso e fruição, situação legal que, por encerrar exceção específica, afasta a incidência da regra legal do § 4º do art. 71 da mesma Consolidação.’

Conheço, pois, do recurso por divergência de teses.

MÉRITO
Discute-se, na hipótese dos autos, se o artigo 71 e parágrafos da Consolidação das Leis do Trabalho, que dispõe sobre o intervalo legal para descanso e refeição a ser concedido ao trabalhador durante a jornada de trabalho, é aplicável no caso dos ferroviários maquinistas, eis que se trata de categoria regida por norma especial de tutela do trabalho (CLT, artigo 238, § 5º).
Nos termos do artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho ‘em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de seis horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual, será, no mínimo, de uma hora (...)’. Além disso, o § 4º desse artigo dispõe que quando o intervalo para repouso e alimentação não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.
No TST, como é cediço, a discussão em relação ao pagamento, como extras, das horas relativas a não concessão do intervalo intrajornada, encontra-se já superada, ante a edição da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI1, in verbis:

‘INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94 (DJ 11.08.2003). Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).’

Ocorre que, no caso em apreço, é incontroverso que o reclamante é ferroviário maquinista, pertencente à categoria ‘c’, aludida no artigo 237 da Consolidação das Leis do Trabalho, referente ao pessoal ‘das equipagens de trens em geral’.
Nos estritos termos do § 5º do artigo 238 do mesmo diploma legal, ‘O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria 'c', quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a uma hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens’ (grifei).
Assim, quanto ao intervalo intrajornada dos ferroviários maquinistas, extrai-se do referido artigo 238, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho, que o tempo concedido para refeições é computado como de trabalho efetivo, quando tais refeições forem feitas durante as viagens ou, então, nas estações, durante as paradas dos trens. Trata-se, pois, de norma específica para essa categoria que, inclusive, prevê a possibilidade de diminuição do intervalo intrajornada para seus integrantes.
O que se verifica, no caso dos ferroviários maquinistas, é uma situação sui generis, eis que a natureza peculiar da execução do serviço, em face dos horários de viagem e escalas de parada, permite que esses trabalhadores façam suas refeições durante a jornada laboral, nas hipóteses expressamente aludidas, sem que isso implique inobservância às normas de saúde, higiene e segurança do trabalho a que alude a Constituição Federal (artigo 7º, inciso XXII).
Sobre a matéria, vale transcrever os escólios de Alice Monteiro de Barros (In Curso de Direito do Trabalho, 3ª edição, LTr, pág. 694), in verbis: ‘O tempo concedido para refeição, em regra, não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da equipagem, quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a uma hora, exceto para o pessoal da equipagem em serviços de trens (§ 5º do art. 238). O intervalo para refeição a que alude o art. 71 e parágrafos da CLT não se aplica aos ferroviários, por terem eles tratamento específico, como visto nesse parágrafo’.
Nos dizeres de Mozart Victor Russomano (In Curso de Direito do Trabalho, 9ª edição, Juruá Editora, págs. 303/304) em relação aos ferroviários, ‘em princípio, o trabalho é de oito horas por dia, não se computando o tempo da viagem do local ou para o local da terminação ou início do serviço (art. 238, § 1º), nem o tempo reservado para refeições, a não ser quanto ao pessoal das equipagens de trem, se as refeições forem efetuadas em viagens ou nas estações, durante as paradas, no prazo de uma hora, pelo menos (art. 238, § 5º)’.
Ademais, preceitua Eduardo Gabriel Saad, em sua obra CLT Comentada, 41ª edição, LTr, acerca do artigo 238, § 5º, que ‘é de trabalho efetivo o tempo da equipagem que, em viagem, faz sua alimentação na composição ferroviária’ (fls. 321).
Logo, no caso, a exclusão do direito ao intervalo intrajornada, a que se refere o artigo 71 da Consolidação das Leis do Trabalho, aos ferroviários integrantes da categoria ‘c’, ampara-se em regramento específico (CLT, artigo 238, § 5º), que afasta a incidência dos princípios gerais de duração do trabalho a esses empregados, a teor do artigo 57 da Consolidação das Leis do Trabalho.
O maquinista, como é o caso do reclamante, por integrar a categoria expressamente referida no artigo 238, § 5º, da Consolidação das Leis do Trabalho, é regido por normas próprias e especiais, portanto, não faz jus ao pagamento de horas extras pela não concessão do intervalo para descanso e alimentação, eis que esse intervalo já foi computado na jornada de trabalho, estando, assim, devidamente remunerado.
Perfilhando essa mesma tese, são os seguintes precedentes oriundos da 5ª Turma do TST:

‘RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. MAQUINISTA DE TREM. CONFLITO DE NORMAS DA MESMA HIERARQUIA. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. Em razão do art. 238, § 5º, da CLT, o intervalo para refeição e descanso dos trabalhadores em equipagens de trens é computado na jornada de trabalho e pode ser inferior a uma hora. Inaplicabilidade do art. 71 da CLT. Diante do conflito de normas de mesma hierarquia, derroga-se a mais genérica, adotando-se a norma específica. Recurso de revista de que não se conhece.’ (RR-114700-54.2008.5.03.0113, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DJ 12/03/2010).

‘FERROVIÁRIOS. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. EQUIPAGENS DE TRENS EM GERAL. CATEGORIA 'C'. Os ferroviários enquadrados na categoria 'c', que desenvolvem atividades de 'equipagens de trens em geral', a que alude o artigo 237, alínea 'c', da CLT, já têm o intervalo para refeição e descanso computados na jornada de trabalho, pois podem tomar suas refeições em viagens ou nas estações, durante as paradas. A exclusão do direito ao intervalo intrajornada e, portanto, da aplicação do artigo 71, §§ 1º e 4º, da CLT, respalda-se no artigo 238, § 5º, da CLT, que afasta a incidência dos princípios gerais da duração do trabalho, em relação aos ferroviários envolvidos nas atividades de 'equipagens de trens em geral', categoria 'c'. Viola o artigo 238, § 5º, da CLT decisão proferida pelo Regional em que se determina o pagamento de horas extras a ferroviário enquadrado em tal categoria, em decorrência de suposta não-concessão de intervalo para refeição de descanso. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.’ (RR-34508/2002-902-02-00.7, Relator Ministro Emmanoel Pereira, DJ 28/11/2008).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada e dos reflexos legais."

Nas razões dos embargos, o autor sustenta que a previsão do art. 238, § 5º, da CLT não afeta o direito do empregado à fruição do intervalo assegurado pelo art. 71 da CLT. Indigita contrariedade à Orientação Jurisprudencial 307/SDI-I do TST e divergência jurisprudencial (fls. 528-31).
Autoriza o conhecimento dos embargos o paradigma cotejado às fls. 530-1, oriundo da Quarta Turma do TST (TST-RR-506/2003-004-07-00.7, DEJT 08.5.2009), válido e específico, ao ostentar, à apreciação de espécie regida pelos mesmos preceitos normativos, tese diversa da assentada no acórdão embargado. Eis a sua ementa:

"INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. FERROVIÁRIOS. Em se tratando de desrespeito a intervalo para repouso e alimentação, independente de haver acréscimo na jornada laboral, a remuneração consistirá no pagamento do período total, como se fosse hora efetivamente trabalhada, com acréscimo de 10% e extraordinária, para todos os efeitos legais, consoante dispõe a Orientação Jurisprudencial n.º 307 da SBDI-1 do TST. Vale ressaltar que referida Orientação não excluiu qualquer classe de trabalhador, sendo perfeitamente aplicável aos ferroviários maquinistas, porque se trata de norma de ordem pública que visa à proteção da saúde física e mental dos empregados, por meio do descanso. Recurso de Revista conhecido e não provido."

Conheço, por conflito jurisprudencial.

2.2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL NOTURNO QUITADOS. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO. ABATIMENTO GLOBAL
Relativamente ao critério de abatimento das horas extras e do adicional noturno pagos, o Colegiado turmário conheceu do recurso de revista da ré, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, deu-lhe provimento, aos seguintes fundamentos (fls. 509-10):

"12 - HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. ABATIMENTO
CONHECIMENTO
Sustenta a reclamada que as horas extras e o adicional noturno pagos devem ser abatidos pelo seu valor total, independentemente de labor no mesmo mês do pagamento. Colaciona arestos.
O TRT consignou, in verbis:

‘12. Abatimento de horas extras e adicional noturno pagos
Argumenta a reclamada que devem ser abatidas as horas extras e o adicional noturno pagos sem qualquer limitação.
Sem razão.
Eventual compensação de verbas pagas deve observar, além da natureza jurídica da parcela, o mês de competência do fato gerador, porquanto somente assim será observada exata correspondência, levando-se em consideração, por exemplo, padrão salarial vigente no momento da aquisição do direito. Admitir quitação de valores pagos ao longo do contrato, desprezando-se observância de que a composição salarial em determinado mês de pagamento, pode não corresponder aquela vigente em período anterior, é permitir, eventualmente, que correção monetária de valor pago (a título de horas extras) possa quitar jornada extraordinária, tão só porque os salários não sofrem mesmo índice de correção. Assim, o correto critério é observância da periodicidade ditada pelo art. 459, de modo que créditos e débitos, levem em conta um mesmo período de competência. Impossível, desta forma, a compensação de horas extras laboradas em um mês, com virtual pagamento a maior, a mesmo título, em outro período.
Mantenho.’ (fls. 356/357).

Entretanto, essa conclusão do Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região discrepa da primeira jurisprudência colacionada às fls. 421, originária do Tribunal Regional do Trabalho da Oitava Região, publicada no Juris Síntese Millennium Cdrom, nov/dez 2001, exemplificada no seguinte aresto:

‘DEDUÇÃO DE VALORES PAGOS - PROVA NOS AUTOS - Se há prova nos autos indicando que o reclamante recebeu, ainda que parcialmente, o pagamento de valores correspondentes a parcelas pleiteadas em juízo, tais valores devem ser abatidos do valor total deferido, de modo a evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes em detrimento da outra.’.

Entendo, pois, comprovada a divergência jurisprudencial.
Conheço do recurso.

MÉRITO
Discute-se nos autos o modo da compensação das horas extras e do adicional noturno, ou seja, se a dedução dos valores pagos a título dessas parcelas se faz de maneira global, levando-se em conta a totalidade das horas extras e do adicional noturno quitados ou mês a mês.
O abatimento das horas extras e do adicional noturno comprovadamente pagos sob os mesmos títulos deve observar a totalidade do labor extraordinário e do adicional quitados durante o período imprescrito, sem a restrição fixada pelo critério mensal, para que o enriquecimento sem causa do obreiro não se configure, tendo em vista a possibilidade do pagamento das horas extras prestadas num determinado mês ser realizado no mês subsequente conjuntamente com as horas extras correspondentes ao referido mês ulterior, de modo que, o prevalecimento do critério de abatimento mês a mês acarreta a não dedução das horas extras prestadas em certo mês e pagas juntamente com as correspondentes ao mês seguinte.
Nesse sentido, os seguintes processos de minha lavra: TST-RR-3247400-20.1999.5.09.006, DJ 28/8/2009 e TST-RR-2063/2004-024-09-00.3, DJ 26/06/2009.
Cite-se, ainda, o seguinte precedente oriundo da Quarta Turma, a saber:

‘LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO OU ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS. I - I - Tratando-se de dedução de horas extras pagas a menor essa deve observar o universo do sobretrabalho quitado, sem a limitação imposta pelo critério da competência mensal, de modo a evitar a enriquecimento sem causa do trabalhador. II - Isso porque pode ocorrer que as horas extras prestadas num determinado mês tenham sido pagas conjuntamente com outras que o tenham sido no mês subseqüente, de sorte que, a prevalecer o critério da dedução mês a mês, as que foram prestadas em determinado mês e pagas no mês subseqüente juntamente com as que ali o foram não seriam deduzidas da sanção jurídica. III - Recurso conhecido e provido.’ (TST-RR-26727/1998-005-09-00.2, Min. Relator Barros Levenhagen, DJ 24/10/2008).

Pelo exposto, dou provimento ao recurso de revista para determinar a dedução de todas as horas extras e do adicional noturno comprovadamente pagos sob o mesmo título no período imprescrito sem a observância do critério mensal de abatimento."

No recurso de embargos, o reclamante assevera contrariado o entendimento de outras turmas do Tribunal Superior do Trabalho a respeito do disposto do art. 459 da CLT. Colaciona arestos (fls. 532-4).
O recurso alcança conhecimento.
O aresto da fl. 534, oriundo da Terceira Turma desta Corte e publicado no DEJT de 18.6.2010, é hábil e específico, rendendo ensejo ao conhecimento do recurso de embargos, na medida em que alberga tese divergente da esposada na decisão embargada. Passo a transcrevê-lo:

"HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. MÊS A MÊS. Conforme a atual jurisprudência desta Corte, a compensação das horas extras pagas com as efetivamente laboradas deve ser feita mês a mês. Revista não conhecida, no tema."

Conheço do recurso, por divergência jurisprudencial.

II - MÉRITO

1. FERROVIÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. ART. 71, § 4º, DA CLT
Dispõe o art. 238, § 5º, da CLT:

"Art. 238. Será computado como de trabalho efetivo todo o tempo, em que o empregado estiver à disposição da estrada.
(...)
§ 5º O tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal da categoria c, quando as refeições forem tomadas em viagem ou nas estações durante as paradas. Esse tempo não será inferior a uma hora, exceto para o pessoal da referida categoria em serviço de trens."

Segundo a regra inscrita no dispositivo transcrito, computa-se na duração da jornada do ferroviário inserido na aludida categoria "c", correspondente, a teor do art. 237 da CLT, à de "equipagens de trens em geral" – caso do reclamante, maquinista –, o tempo a ele concedido para refeições, quando forem realizadas durante as viagens, seja em deslocamento, seja em paradas nas estações.
Assim, para essa categoria de trabalhadores, o tempo destinado às refeições, quando realizadas em tais condições, é excepcionado da regra geral contida no art. 71, § 2º, da CLT, segundo a qual "os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho". Significa dizer: na hipótese do art. 238, § 5 º, da CLT, o tempo concedido para refeições ao empregado enquadrado na categoria de "equipagens de trens em geral" (caso do maquinista), será computado na duração do trabalho.
Por materializarem tempo computado na jornada, a tais lapsos não pode ser imputada, portanto, a eficácia própria ao conceito jurídico de "intervalo", conforme previsão do art. 71, § 2º da CLT, transcrito supra. O art. 238, § 5º, da CLT encerra clássica hipótese de distinção, ao subtrair do conceito jurídico de "intervalo" situação de fato sobre a qual, na ausência do regramento especial nele inscrito, incidiria a norma conceitual mais ampla.
Desse modo, a regra do art. 238, § 5º, da CLT apenas determina o cômputo, na jornada, de dada fração de tempo que, de outro modo, seria tida como "intervalo", e, logo, não computado na duração do trabalho. Em outras palavras, o dispositivo citado contém regra especial para o cômputo da duração do trabalho, nada dispondo sobre a fruição do intervalo intrajornada propriamente dito, matéria que extrapola o seu objeto. Não há nada no teor desse preceito que autorize concluir tenha ele estipulado qualquer privação ou limitação, à categoria cuja jornada disciplina, do direito à fruição do intervalo para repouso, nos exatos termos do art. 71, caput e § 1º, da CLT.
Consequentemente, na hipótese em que não concedido pelo empregador o intervalo intrajornada assegurado ao empregado, e cuja fruição em absoluto é afastada pela regra do art. 238, § 5º, da CLT, tem plena incidência à espécie a sanção preconizada no § 4º do art. 71 consolidado, verbis:

"§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinqüenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho."

Nessa ordem de ideias, caso o intervalo para repouso e alimentação não seja integralmente franqueado ao empregado, deve arcar o empregador com o pagamento de verba equivalente à que seria paga em virtude da prestação de labor extraordinário, ou seja, com acréscimo mínimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Norteia esse entendimento a compreensão de que a privação do tempo de descanso e o labor realizado naquele período constituem dois fatores diversos de desgaste, de tal modo que o pagamento recebido pelo trabalho executado não pode ao mesmo tempo compensá-lo pela perda do período que deveria ser de descanso.
Verifica-se, nessa medida, que a tese adotada no acórdão turmário destoa da jurisprudência consubstanciada na Orientação Jurisprudencial 307/SDI-1, inteiramente aplicável à espécie, e segundo a qual "após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)".
Em sentido convergente, destaco os seguintes julgados proferidos por Turmas desta Corte Superior:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. FERROVIÁRIO. O art. 238, § 5º, da CLT dispõe que o tempo concedido para refeição não se computa como de trabalho efetivo, senão para o pessoal das equipagens de trens em geral, quando a refeição for tomada em viagem ou nas estações durante as paradas. Estabeleceu, ainda, a possibilidade de o tempo para refeição ser inferior a uma hora para essa categoria, sem, contudo, excluí-la da regra contida no art. 71, § 4º, também da CLT, quanto ao pagamento desse período quando não concedido pelo empregador. Incide, portanto, o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST-AIRR-32340-18.2003.5.03.0055, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 04.12.2009)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. MAQUINISTA. As disposições contidas no § 5º do art. 238 da CLT não excluem dos maquinistas o direito ao pagamento, como extras, dos intervalos intrajornadas não concedidos, na forma do art. 71, § 4º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (TST-AIRR-237000-95.2010.5.03.0000, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 18.3.2011)

"INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. FERROVIÁRIOS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL N.º 307/SBDI. Em se tratando de desrespeito a intervalo para repouso e alimentação, independente de haver acréscimo na jornada laboral, a remuneração consistirá no pagamento do período total, como se fosse hora efetivamente trabalhada e extraordinária, para todos os efeitos legais, consoante dispõe a Orientação Jurisprudencial n.º 307 da SBDI-1 do TST. Vale ressaltar que referida Orientação não excluiu qualquer classe de trabalhador, sendo perfeitamente aplicável aos ferroviários maquinistas, porque se trata de norma de ordem pública que visa à proteção da saúde física e mental dos empregados, por meio do descanso. Dessarte, deveria ter sido deferido ao Reclamante 1 (uma) hora a título de intervalo intrajornada não concedido acrescido do adicional de 50%. Todavia, como é vedada a reformatio in pejus, mantém-se a decisão regional que deferiu apenas 15 (quinze) minutos a título de intervalo intrajornada. Recurso de Revista conhecido e desprovido." (TST-RR-1988200-44.2006.5.09.0651, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 03.12.2010)

"RECURSO DE REVISTA. FERROVIÁRIO. MAQUINISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. A supressão, total ou parcial, do intervalo intrajornada confere ao empregado o direito à remuneração total do período correspondente, acrescido de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (OJ 307/SBDI-I/TST). Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (TST-RR-62640-15.2006.5.15.0025, 6ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 03.12.2010)

"RECURSO DE REVISTA. 1. INTERVALO INTRAJORNADA. MAQUINISTA. Esta Corte tem posicionado no sentido de que a garantia ao intervalo intrajornada, nos moldes previstos no artigo 71 da CLT e nas OJs 307 e 354 da SBDI-1 do TST, é aplicável também aos ferroviários maquinistas, não se verificando incompatibilidade entre as regras inscritas nos artigos 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido." (TST-RR-1345400-22.2004.5.09.0004, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 30.7.2010)

Com base em tais fundamentos, dou provimento aos embargos para restabelecer o acórdão prolatado pela Corte de origem, apenas no tocante à remuneração devida pela supressão do intervalo intrajornada e reflexos.

2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS E ADICIONAL NOTURNO QUITADOS. CRITÉRIO DE DEDUÇÃO. ABATIMENTO GLOBAL
Discute-se a utilização do critério mensal como limitador da dedução de diferenças das horas extras e do adicional noturno pagos com as efetivamente laboradas em sobrejornada e no período noturno.
Ora, consiste a dedução no simples abatimento dos valores pagos sob o mesmo título, com vistas a impedir o enriquecimento sem causa de uma das partes, devendo, por isso, ser observado o valor global, independentemente do mês do pagamento.
A imposição em caráter absoluto do critério mensal como limitador da eficácia da dedução efetuada desestimula o pagamento espontâneo, quando verificada, ainda que a destempo, a existência de diferenças, uma vez que tal pagamento não poderá ser posteriormente deduzido.
Aliás, como ilação da reserva do abatimento ao período mensal, haveria de ser desconsiderado qualquer pagamento voluntário ocorrido após o prazo previsto no art. 459, § 1º, da CLT, não só quanto às horas extras, mas em relação a todas as verbas de natureza salarial.
Em face de tais considerações, esta Subseção uniformizadora, ao julgamento do E-ED-RR-322000-34.2006.5.09.0001, de relatoria do eminente Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, revisitando sua jurisprudência, até então orientada em sentido oposto, deliberou que o abatimento das horas extras comprovadamente pagas não pode ser limitado ao mês da apuração, devendo ser integral e aferido pelo total das horas extras quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho, o que vem, inclusive, a facilitar o recebimento do crédito pelo trabalhador.
Nessa linha, desde que demonstrado o pagamento sob o mesmo título, não há falar na limitação, ao mês de vencimento da obrigação, da dedução das horas extras e do adicional noturno pagos com as efetivamente laboradas em tais condições.
Nesse sentido, cito precedentes recentes desta SDI-I:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. HORAS EXTRAS. COMPENSAÇÃO. ABATIMENTO. CRITÉRIO. Esta e. Subseção vinha entendendo que, nos termos do artigo 459 da CLT, a dedução das horas extras já pagas pelo empregador, em virtude daquelas deferidas judicialmente, devia ser realizada mês a mês, uma vez que idênticos o fato gerador da obrigação e a natureza jurídica da verba. Realmente, afirmava-se que o mencionado dispositivo consolidado, ao determinar o parâmetro temporal mensal do salário, havia atraído para si a mesma periodicidade das demais verbas que têm cunho salarial, entre elas a hora extra. Precedentes. Entretanto, no julgamento do processo nº TST-E-ED-RR-322000-34.2006.5.09.0001, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, ocorrido em 18/11/2010, vencido este relator esta e. Subseção evoluiu seu entendimento no sentido de que a dedução deve considerar o valor global pago a título de horas extras. Recurso de embargos não provido." (TST-E-RR-1370500-50.2002.5.09.0003, Min. Rel. Horácio Raymundo de Senna Pires, DEJT 17.12.2010)

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. CRITÉRIO DE ABATIMENTO DOS VALORES PAGOS. Esta Subseção Especializada, na sessão especial do dia 18.11.2010, a partir do julgamento do processo TST-E-ED-RR-322000-34.2006.5.09.0001, de relatoria do eminente Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, pacificou o entendimento de que o abatimento das horas extras já pagas não se limita ao mês da apuração, devendo ser integral, aferido pelo total das horas extras quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho." (TST-E-ED-RR-894400-47.2001.5.09.0006, Min. Rel. Rosa Maria Weber, DEJT 04.02.2011) 

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. HORAS EXTRAS. DEDUÇÃO DOS VALORES JÁ PAGOS. VALOR TOTAL. IMPOSSIBILIDADE DE LIMITAÇÃO AO PRÓPRIO MÊS DE PAGAMENTO. Cinge-se a controvérsia em saber a possibilidade de as horas extras serem abatidas mês a mês ou sobre o valor total a ser apurado na liquidação da sentença, levando em consideração as parcelas já quitadas pelo Empregador quando da efetiva realização do trabalho em sobrejornada. Não existindo no ordenamento jurídico pátrio nenhuma norma que vede a dedução do pagamento de horas extras efetuado no mês trabalhado com aquelas prestadas no mês subsequente em que não houve quitação, ou de virtual diferenças advindas pela não quitação dessas no próprio mês em que realizadas, há de se admitir a dedução ampla com os valores pagos a título de horas extras no curso da contratualidade, sob pena de enriquecimento sem causa do Obreiro. Recurso de Embargos conhecido e provido." (TST-E-RR-420000-41.2008.5.09.0020, Min. Rel. Maria de Assis Calsing, DEJT 10.12.2010) 

"EMBARGOS. HORA EXTRAORDINÁRIA - CRITÉRIO GLOBAL DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS. POSSIBILIDADE. O atual posicionamento da c. SDI é no sentido de que o abatimento dos valores pagos a título de horas extraordinárias já pagas não pode ser limitado ao mês da apuração, devendo ser integral e aferido pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho de trabalho. Embargos conhecidos e providos." (TST-E-ED-RR-322000-34.2006.5.09.0001, Min. Rel. Aloysio Corrêa da Veiga, DEJT 03.12.2010)

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de embargos, no particular.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do recurso de embargos da reclamada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para, pronunciada a prescrição total das pretensões relativas à incorporação dos anuênios e dos percentuais de horas extras praticados, excluir da condenação as respectivas diferenças, ressalvado o entendimento pessoal da Ministra Relatora; II - conhecer do recurso de revista do reclamante, quanto à remuneração devida pela supressão do intervalo intrajornada, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer o acórdão prolatado pela Corte de origem, no particular, inclusive quanto aos reflexos; e III - conhecer do recurso de revista do reclamante, em relação ao critério de dedução das horas extras e do adicional noturno quitados, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 16 de Maio de 2013.

MINISTRO CARLOS ALBERTO REIS DE PAULA
 Presidente do Tribunal Superior do Trabalho